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Le principe de liberté du commerce et de l’industrie est issu du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 d’après lequel « il sera libre à toute personne d'exercer telle profession, art, ou métier qu'il trouvera bon ».
Cette liberté d'entreprendre découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui stipule : « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ».
Ce principe a aujourd’hui une valeur constitutionnelle : le législateur ne peut pas lui porter atteinte de manière arbitraire.
Fondements du principe de liberté du commerce et de l'industrie
Le principe de liberté du commerce et de l’industrie repose sur 3 principes fondateurs : la liberté d’entreprendre, celle d’exploiter et celle de concurrencer.
- La liberté d'entreprendre est le droit reconnu à toute personne de se livrer à l'activité commerciale de son choix. En pratique, cette liberté donne la possibilité de créer son entreprise, de posséder son outil de production, de choisir son activité et de s’établir librement où on le souhaite.
- La liberté d'exploiter est le choix offert à chacun d'établir les relations commerciales de son choix. L’exploitant est seul juge des moyens employés (à condition que ceux-ci soient licites) pour assurer le succès de son entreprise. En pratique, cette liberté permet de signer des conventions civiles ou commerciales, d’achat, de vente, etc.
- La liberté de concurrencer donne à l'entrepreneur le droit d’entrer en compétition dans le cadre d’une relation loyale et légale avec d’autres entreprises. En pratique, cette liberté permet de produire des biens et des services sans entraves ni monopole et de pouvoir commercer librement.
À noter : au niveau communautaire, ce principe de liberté de commerce et d’industrie trouve son répondant dans la libre circulation des marchandises, des personnes, des capitaux et la liberté d’établissement.
Principe de liberté du commerce et de l'industrie : restrictions
La liberté d’entreprendre a été reconnue par le Conseil constitutionnel comme s’imposant au législateur. Des restrictions arbitraires ou abusives ne peuvent lui être apportées par la loi. Cependant, certaines restrictions peuvent être justifiées au nom de l’ordre public économique de direction.
Cet ordre est lui-même divisé en ordre public de direction et ordre public de protection.
- Ordre public de direction : si la loi n’a pas à « mettre en cause » la liberté d’entreprendre, elle peut en revanche encadrer la liberté d'entreprendre au nom de l'intérêt général. Cela revient, par exemple, à soumettre l’accès et l’exercice d’activités professionnelles à des autorisations et/ou à des déclarations administratives (numerus clausus…) ; ou nationaliser une partie de ces activités, quitte à en déléguer ensuite l’exercice à des concessionnaires privés comme, par exemple, dans le cadre des importations de pétrole ou la commercialisation du tabac.
- Ordre public de protection : la liberté d’entreprendre peut aussi être soumise à des contraintes visant, par exemple, à protéger des consommateurs. Toute réglementation restrictive doit être justifiée par les menaces que son exercice comporte pour l’ordre public.
Protection du principe de liberté du commerce et de l’industrie
L'objectif du droit de la concurrence est de garantir l'effectivité de la concurrence entre les entreprises. Il cherche à faire respecter les conditions théoriques d’une concurrence parfaite (transparence, atomicité, fluidité).
Le but du droit de la concurrence est d'identifier les comportements déloyaux (imitation, dénigrement, parasitisme ou désorganisation) de certaines entreprises et de les sanctionner.
En Europe, la Commission européenne autorise ou interdit les concentrations des entreprises afin d'éviter tout abus de position dominante sur le marché de nature à porter atteinte au libre jeu de la concurrence. En France, l'Autorité de la concurrence poursuit les mêmes objectifs.
Bon à savoir : si la jurisprudence administrative admet la création de services publics concurrençant les activités privées dans certaines situations, ces services ne peuvent agir qu’en cas de carence ou de défaillance de l’initiative privée. Quant à elles, les collectivités locales ne peuvent créer des services publics que pour autant qu’ils ne portent pas atteinte au principe de la liberté du commerce et de l'industrie et qu’ils ne fassent pas concurrence à l’initiative privée.
Sanctions contre les pratiques restrictives de concurrence
Les pratiques restrictives de la concurrence sont sanctionnées quel que soit leur effet même s’il n’y a pas d’incidence concrète établie.
Parmi les principales pratiques anticoncurrentielles, on relève :
- les pratiques restrictives de concurrence (définies aux articles L. 442-1 et suivants du Code de commerce tels qu'issus de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, et dernièrement modifiés par la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020) ;
- la concurrence déloyale ;
- les ententes illicites ;
- les monopoles et les abus de positions dominantes.
Certaines sanctions sont consécutives d’infractions pénales (revente à perte, prix minimum imposé, délais de paiement excessifs, pratiques discriminatoires…), d’autres de fautes civiles. Les premières sont sanctionnées par une juridiction répressive (tribunal correctionnel). Les secondes par les juridictions civiles (tribunal du commerce).
Bon à savoir : le fait de savoir si le principe de précaution est contraire à la liberté d’entreprendre fait l’objet d’un débat récurrent. Ce principe a été introduit dans la Constitution française en 2005 avec la Charte de l’environnement (article 5). Certains experts estiment que ce principe s’oppose à la compétitivité des entreprises. Ils proposent de le contrebalancer par une loi organique visant à défendre l’innovation et le progrès scientifique contre la « survalorisation » du doute. D’autres experts suggèrent d’équilibrer le principe de précaution par un « principe d’innovation » qui figurerait lui aussi dans la Constitution.
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